Sobre la “Ley Maeztu-De la Iglesia”, punto de vista legal de un no experto

Anoche David Maeztu, como ya había adelantado, publicó el texto de su propuesta de redacción alternativa de la Ley Sinde. Después de unas cuantas horas, creo que ya puedo a empezar a dar opinión sobre su contenido. No sin antes advertir que no soy un abogado especialista en esto (que estudiase Derecho hace ya más de 20 años no me cualifica adecuadamente), así que espero también con mucho interés la opinión de juristas especializados. De hecho, no he publicado antes porque estaba esperando eso mismo. Pero visto que nadie más que Ricardo Galli se ha atrevido, no voy a demorarlo más. En cualquier caso, antes de entrar en el meollo, quiero aclarar un poco mi post de ayer en vista de lo que se ha sabido después y de las muy variadas reacciones.

Manipulación
Cuando ayer hablaba de manipulación no me refería a que piense que David Maeztu ha manipulado. Creo ha cometido errores de juicio a la hora de actuar unilateralmente y en secreto. Ricardo Galli da un buen repaso a esa cuestión. Tampoco me consta que Alex de la Iglesia haya intentado manipular. Ha intentado conseguir una solución a este asunto que sirva a los intereses de los de su sector, como se supone que debe hacer. Quizás no haya terminado de entender que para conseguir una alternativa que pueda ser aceptada por los internautas el proceso es muy importante y no se pueden hacer las cosas en secreto o en petit comité. Tampoco creo que manipulase la Cadena Ser. Ellos se limitaron a recibir una información de una fuente, contrastarla con las partes y, al ver que no había noticia, no publicaron. Quien manipuló fue quien filtro a la SER no lo que pasó (que David Maeztu había preparado una propuesta que gustaba a la industria y esta se lo había pasado a los políticos), sino que había una posición común de los internautas negociada por los de la reunión de Alex de la Iglesia. Ese era el intento de manipulación. Que, afortunadamente, se desactiva en cuanto se publica. Hay quien apunta a que no fue un intento de manipulación intencionado, sino un teléfono estropeado. Yo no estoy tan seguro.

Creo que el relato que hace Fernando Berlín es bastante acertado: Y la red se incendió de nuevo

Sobre el fondo de la propuesta
Anoche me vi el gráfico y me leí la propuesta de David con cierta prisa. Esta mañana la he leído con más calma y la he comentado con un par de personas. Mi conclusión es que, aunque formalmente puede ser mejor, en la práctica es igual, o incluso peor. Me explico.

Hay que reconocer que esta propuesta tiene la ventaja sobre la anterior de eliminar la capacidad de la comisión para ordenar el cierre de webs. Entendamos bien qué supone esto, porque es importante: no puede ordenar a un proveedor de alojamiento que desconecte una máquina o a un ISP que deje de enrutar tráfico a una IP. Cosas que sí que podía hacer con la redacción anterior. También parece que, en vez de buscar el cierre de webs, se busca eliminar contenidos concretos. También podría ser un paso en la dirección adecuada. Estas dos cosas, por sí solas serían positivas. Pero es que no vienen “por sí solas”.

Junto a esa mejora, la propuesta de David crea un mecanismo distinto que posiblemente permita los mismos resultados aunque por otra vía. Para decir toda la verdad, en realidad no es un mecanismo que cree su propuesta. Es un mecanismo que se encontraba latente en la LSSI pero que nadie se había atrevido hasta ahora a utilizar. La explicación es un poco larga, pero merece la pena. La LSSI, en sus artículos 16 y 17 dispone el régimen de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios en internet (tu proveedor de alojamiento, tu ISP, la página que enlaza a tu contenido, básicamente cualquier actor de internet que se relaciona contigo). Esto es, en que condiciones estos no son responsables de las cosas que hagan sus clientes o usuarios. Sin esa exención, serían responsables de cualquier contenido de sus clientes y usuarios y, por lo tanto, apenas habría contenidos de terceros. Bien, en esos artículos se afirma que están exentos de responsabilidad mientras no tengan conocimiento efectivo o si lo tienen y actuan en consecuencia. Y para determinar si hay conocimiento efectivo establece lo siguiente:

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución…

Hasta ahora no se había definido concretamente quién era esa autoridad competente. En su momento se intentó infructuosamente que en el texto no dijese “autoridad competente” sino “autoridad judicial”. Precisamente por lo que viene a continuación. En el texto de Maeztu se da expresamente condición de autoridad competente a estos efectos a la Comisión de Cultura. Pero no sólo eso, se cambia la redacción para que haya conocimiento efectivo cuando la comisión indique que hay meramente “posible lesión de derechos de terceros” (mientras que en la redacción actual dice sólo “lesión”). Se amplia la responsabilidad de prestadores a los gestores de publicidad (art. 17 Bis LSSI) y se faculta a los tenedores de derechos a actuar legalmente contra los terceros con conocimiento efectivo (art. 138 LPI):

Además, el titular de los derechos reconocidos en esta Ley podrá iniciar las medidas descritas en el párrafo anterior, así como exigir la indemnización de los daños causados, contra aquellos que, con conocimiento o teniendo motivos razonables para conocer, induzcan, faciliten, cooperen o contribuyan de cualquier forma a la infracción de derechos producida por cualquier tercero.

Todo el que se relacione con un pirata, será acusado de piratería
¿Os suena del principio de Piratas del Caribe 3? Pues esto es parecido. Pero, ¿no habíamos quedado que la Comisión no podía cerrar webs? Bueno, así es, pero lo que ahora hace es decirle al prestador de servicios: “tú verás si cierras o no, es decisión tuya. Ahora, como haya un juicio y resulte que el enlace (el contenido o lo que sea) sea ilegal, eres tan responsable como el que lo ha colgado”. ¿Qué pensáis que va a recomendar hacer el 99,99999% de los departamentos jurídicos de empresas de internet? Ante el mínimo riesgo jurídico, eliminemos el enlace o el contenido. Se consigue el mismo efecto sin tener que ir al juez, sin tener que esperar y sin que la comisión tenga que cargar con la responsabilidad de haber cerrado nada. El miedo hace el trabajo por ellos. La extensión del riesgo jurídico a todos los prestadores de servicios.

El problema de fondo de esta regulación es que, de nuevo, basta con una presunción de “posible lesión”, dictaminada por la comisión, para que surtan los efectos que busca la industria: que la página en cuestión deje de estar accesible. A mí no me parece mal que suceda eso, pero siempre después de que un juez haya determinado que existe una lesión de derechos y por lo tanto una actividad ilegal. Nunca antes. De nuevo, intentamos saltarnos a los jueces. Y así no vale.

¿Y los enlaces? No habíamos quedado que los enlaces eran legales y que todos los jueces lo han determinado así. Es cierto. Pero con este mecanismo da igual. El departamento de asesoría jurídica de tu proveedor de alojamiento no se va a andar con matices, no van a asumir el riesgo jurídico, por muy remoto que sea. Por si acaso eliminan el contenido en cuestión. Y si luego resulta que era legal ya lo volverán a subir, si acaso.

La libertad de expresión vuelve a estar amenazada
Y, para colmo, en esta redacción, perdemos la protección de derechos fundamentales que se introdujo en la segunda versión del proyecto de Ley Sinde. Ahora no hay intervención de un juez para determinar si hay conflicto con derechos fundamentales. Esto es, si El País, por poner un ejemplo, publica o enlaza a contenidos de terceros (Wikileaks por ejemplo), se puede denunciar a la comisión, esta lo notifica y, a partir de ahí, cualquier prestador de servicios involucrado que “induzca, facilite, coopere o contribuya de cualquier forma a la infracción de derechos” también será responsable.

Salvo que yo me esté comiendo algún detalle importante (que entra dentro de lo posible), mucho me temo que el problema con esta propuesta no son sólo las formas y el proceso, es también, y sobretodo, el contenido.

Actualización 24 enero 2011: anoche el usuario de Twitter Maeztufacts publicó el pdf completo que David Maeztu envió a Alex de la Iglesia. La propuesta en sí es la misma que ya publicó David Maeztu, pero el texto anterior de explicación revela que los temores que teníamos sobre el mismo eran más que fundados.

Referencias: Propuesta de David Maeztu | Versión anterior de la Ley Sinde (pdf) | LSSI, LPI | Texto completo de la propuesta de Maeztu



  • http://openid.blogs.es/davidmaeztu davidmaeztu

    Hola:

    Repito el comentario, por el OpenId se ha perdido.

    No lo veo como tú, creo que la propuesta tiene más instancias judiciales que verán el asunto y además un procedimiento administrativo en el que las partes pueden formular las alegaciones que estimen. Esto es evidente que no va en la propuesta porque el procedimiento administrativo es sí o sí, y no se puede evitar, para eso está la Ley 30/1992 de procedimiento administrativo.

    Ante la misma tanto el usuario que sube un fichero y lo pone a disposición sin autorización, como el hoster y quien enlace pueden defenderse y exponer sus alegaciones.

    La comisión resolverá, pero además, esta resolución puede ser impugnada ante la Audiencia Nacional con lo cual tienes un primer filtro judicial, tras uno de procedimiento administrativo y sometimiento a las normas del procedimiento.

    Como ves nada que ver con la DMCA que las comunicaciones son directas entre partes y aquí se hacen pasar por un ente que tiene una entidad legal independiente.

    Pero aún así, al prestador no se le podría responsabilizar si no es en el oportuno procedimiento judicial ordinario que se tiene que iniciar despues, y con todas las posibilidades de defensa y los consiguientes recursos.

    Respecto del órgano administrativo y entidad judicial está suficientemente resuelto en la jurisprudencia, nos gustará más o menos, pero es así, de hecho incluso la Directiva permite que un órgano administrativo retire, algo que aquí se quita.

    3. El presente artículo no afectará la posibilidad de que un tribunal o una autoridad administrativa, de conformidad con los sistemas jurídicos de los Estados miembros, exijan al prestador de servicios de poner fin a una infracción o impedirla, ni a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan procedimientos por los que se rija la retirada de datos o impida el acceso a ellos.

    Si los servicios jurídicos retiran el contenido será porque no tienen claro que el contenido lesiona o no derechos de terceros, o estás diciendo que ni tan siquiera analizan? Si tienen claro que no hay nada no tienen porqué retirar.

    Pero sí es cierto que se les pasa una responsabilidad que ahora no tienen, tienen que decidir. (Creo recordar que al igual que se hizo en tu caso)

    Y también si deciden retirar, el usuario podría exigirles responsabilidad por incumplimiento del contrato si abusan de su posición, retirando a pesar de no estarse lesionando derechos de terceros.

    Bueno, como he dicho, la propuesta es mía, aunque no es la que yo haría para mí, he explicado que trata de aunar las críticas de un lado y las de otro, y darles una solución, con mejor o peor fortuna, ante la disyuntiva de lo otro que tenemos encima. Creo que esa óptica no se puede obviar, sin tratar de aunar las demandas de ambos lados era evidente que mi propuesta no hubiese tenido recorrido alguno.

    Un saludo.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    David, gracias por la respuesta y perdona lo del openid. A ver si tengo algo de tiempo y arreglo esa chapuza.

    El problema como siempre está en el reglamento. En los detalles que no salen aquí. En quién compone la comisión, en qué criterios siguen para tomar sus decisiones e infinidad de detalles más.

    Por ejemplo, ¿cuándo se produce la notificación de la comisión? ¿Tras pasar todos los trámites o tras la mera denuncia (en el gráfico no me quedaba muy claro)?

    En esta construcción, lo que genera efectos es la comunicación efectiva a terceros por una autoridad competente. Todos los procedimientos de garantías, para serlo verdaderamente, tienen que producirse antes de dicha notificación. Si no, no pasan de ser recursos a posteriori para reponer el estado de las cosas, no garantías.

    En cuanto a los servicios jurídicos, hay que entender como funcionan los de las empresas. Obviamente si ven que la acusación es totalmente sin fundamento no van a hacer nada. Pero es que va a venir siempre de la comisión. Y ante cualquier duda (practicamente cualquier caso generará dudas), no van a correr riesgos. Yo puedo decidir que me vale la pena correr un riesgo en mi blog por publicar algo en lo que creo. Mi proveedor de hosting es dudoso que piense que merece la pena lo mismo con que haya una mínima duda. Y practicamente siempre la hay.

    Por otra parte, aquí lo importante no es qué procedimiento hay que seguir para responsabilizar al prestador. Con el mero riesgo jurídico de que eso se pueda producir ya tenemos la espoleta para la autolimitación.

    Por otra parte entiendo perfectamente lo que dices cuando afirmas que si hubieras hecho una propuesta sólo tuya, y no que buscase que la pudieran haber aceptado las dos partes, no habría sido esta. Mi argumentación ha intentado ir sobre el contenido y los procedimientos, en ningún caso sobre tu intención, que sigo pensando que ha sido siempre buena.

  • http://openid.blogs.es/davidmaeztu davidmaeztu

    Hola:

    Julio, el reglamento es importante, efectivamente y ahí habría mucho que comentar cuando salga, pero si ya me he extralimitado para muchos con esto, imagina si además pierdo el tiempo con un reglamento….

    El momento del conocimiento efectivo, entiendo que tiene que tener un plazo para que el prestador decida en base a lo que se le aporte, evidentemente, no puede ser instantáneo.

    Sobre la composición, evidentemente, única y exclusivamente funcionarios de carrera del Ministerio (letrados, etc.), nada de expertos y gente externa, eso por descontado.

    Pero el reglamento tiene que ir por las leyes administrativas con todas las garantías posibles, eso es indudable, pero ¿no ves que hay más garantías con esto que con la DMCA pura y dura? ¿No hay más posibilidades de defensa para todas las partes?

    La autolimitación es un problema efectivamente, pero podemos pensar en exigir una caución, además de la tasa para poder acceder a la SS, y que el que denuncia pueda indemnizar a quien sufre la retirada o lesión.

    De verdad creo que no es tan malo como en la primera lectura que has hecho.

    Un saludo.

  • http://openid.blogs.es/menestro menestro

    Mientras no se responsabilize a “Los internautas” de este emplasto y a quienes se les traslade la responsabilidad de la Ley Biden-Sinde que aprueben… sería triste tener que dimitir como Internauta. :,(

    De hecho, todavía no entiendo que sentido tiene hacer la función de sancionador de una ley viciada de origen.

    Esto es un “Juan Palomo” en toda regla de los “llamados” por el ministerio, y que afecta a todos lo ciudadanos.

  • http://openid.blogs.es/ryanguas ryanguas

    Aquí otro análisis de la propuesta, desde un punto de vista jurídico, anterior incluso en el tiempo al de Gallir

    http://encracovia.blogspot.com/2011/01/balada-triste-de-jurista.html

  • http://fjfpresa.openid.es/ fjfpresa

    Yo creo que el problema es que se ha perdido la oportunidad de hacer una Ley que estableciera el marco normativo para una nueva industria digital que aportara valor añadido a los productos considerando los nuevos costes de producción y distribución.
    Mientras acceder a los contenidos culturales sea tan injustificadamente caro (más de lo que lo era antes, incluso sin considerar la reducción de los costes) la gente tendrá una excusa para buscarle una vuelta de tuerca a cualquier ley y en el ámbito de una Internet global es ponerle puertas al campo. ¿Pero no os dais cuenta de que si a las personas se les dan productos de calidad con un valor añadido a un precio razonable van a pagar por esos productos en la medida de sus posibilidades? ¿Y qué vas a hacer? ¿Vetar el acceso a la cultura a quién no tiene los recursos económicos necesarios? El acceso a la cultura debería ser universal y un gobierno socialista está actuando justo en el sentido contrario y eso es complicado de digerir.

  • http://openid.blogs.es/emartos Eduardo Martos Gómez

    Desde una amplia ignorancia jurídica, pero con algo de experiencia en Internet y en las tecnologías de la información, os traslado una duda que no termino de aclarar por más que leo.

    Se trata de los enlaces. ¿Puede llegar a ser ilegal enlazar? El sentido común me dice que si tengo una página llena de enlaces hacia webs con contenido ilegal, dichos enlaces tienen una clara intencionalidad delictiva.

    Ahora bien, ¿qué sucede si mi sitio web está alimentado por un crawler sin ningún tipo de supervisión humana? Básicamente, lo que viene siendo cualquier buscador.

    Y sobre todo, ¿qué sucede si la fuente del contenido no es ilícita? Porque sigo viendo que se habla de contenidos ilegales cuando simplemente se trata de copias legales de obras adquiridas por los cauces establecidos, y sin que en la transacción de intercambio exista ánimo de lucro.

    Creo que estas dos cuestiones son fundamentales. Repito: no soy jurista, pero tengo muy claro que uno de los pilares de Internet son los enlaces. No podemos permitir que los políticos destruyan eso.

    Saludos.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    Eduardo,

    La propuesta de Maeztu permite que se vaya contra los enlaces porque “facilitan” la infracción de derechos. Por eso me parece tan grave.

    Lo primero que tiene que suceder es que un juez determine si ciertos contenidos infringen o no derechos. Una vez establecido eso, vemos qué pasa con los enlaces. En ese caso, sí me parece razonable que se proceda a retirarlos, pero no antes.

  • http://openid.blogs.es/emartos Eduardo Martos Gómez

    Totalmente de acuerdo contigo, Julio. Perseguir el enlace es matar al mensajero, y aunque en ocasiones puede tener sentido, no se puede permitir un reglamento tan vago al respecto.

  • http://openid.blogs.es/maremon Martín Remon

    No veo mal la función de “aviso” de la comisión. Como dice Maeztu, el proveedor de alojamiento habrá de evaluar si el contenido en cuestión podría ser legal o no (y no creo que vaya a haber tantos casos dudosos, pues en general se sabe qué contenidos están protegidos por el derecho de autor y cuáles no, y en todo caso, es de imaginar que la comisión habrá de fundamentar su “aviso”, así que el proveedor tendrá elementos de juicio para hacerse una idea de si la opinión de la comisión será refrendada por el juez, o si se les ha ido la pinza dictatorialmente).

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    Martín, ese es precisamente el problema, que el proveedor de acceso tenga que juzgar la licitud de un contenido en vez de hacerlo el juez. Y, además, que tenga que hacerlo con una amenaza de corresponsabilidad.

    Cualquiera que conozca mínimamente cómo funcionan los departamentos legales de las empresas sabe que van a pronunciarse en prácticamente todos los casos a favor de retirar cualquier contenido, por temeraria que sea la petición, por si acaso.

    En cualquier caso me temo que este ya es un debate conceptual más que otra cosa.

  • http://openid.blogs.es/arvirago Sacha

    Supongo que en algún momento terminarán entendiéndolo: no se puede vender lo que es gratis. Los artistas podrán seguir intentando vender su arte, pero no cabe ya una industria establecida sobre la base de vender copias. Copias de contenido digital.
    Es vender lo que es gratis.
    Consideraríamos absurdo que una chica guapa pretendiera cobrar a quien la mire en la calle, pero en cambio quieren que aceptemos comprar copias de contenido digital que circula por la red.