La prueba diabólica

Ya tenemos disponible el nuevo texto de la Ley-Sinde (la disposición final primera del proyecto de Ley de Economía Sostenible). Y es peor de lo que nos temíamos. Desde el viernes he estado hablando con medios y haciendo suposiciones sobre un texto que el gobierno había aprobado, pero había decidido no publicar el viernes sino el lunes. Los presagios no eran buenos. Las declaraciones del Ministro de Justicia tras la reunión del Consejo de Ministros afirmando que el derecho a la propiedad intelectual es un Derecho Fundamental indicaban que la cosa no iría bien. El nuevo texto lo confirma. Lo principal es lo siguiente:

  • Se mantiene la creación de la SS (Sección Segunda) de la Comisión de Propiedad Intelectual y su habilitación como autoridad competente para las funciones previstas en el artículo 8 de la LSSI - Punto 4.2. Esto es, que todos los cierres previstos en la LSSI, para los cuales era necesaria intervención judicial, ahora los puede hacer la Comisión.
  • Se mantiene la inclusión de la protección de la propiedad intelectual entre los supuestos para cerrar webs – Punto 1.
  • Se mantiene la obligación para los ISPs de facilitar los datos que permitan identificar al propietario de la página – Punto 2.2.
  • Quien decide sobre el fondo de la cuestión es la Comisión (de la “Sinde Inquisición” la llaman ya en twitter) – Punto 7.2
  • La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional sólo entra a valorar si ejecutando el cierre acordado por la Comisión se vulneran la libertad de expresión o de información del propietario de la página (lo recogido en el artículo 20 de la Constitución Española) – Punto 7.2. No opina sobre si efectivamente se está vulnerando o no los derechos de propiedad intelectual ni sobre si se vulnera otro derecho fundamental que no sea los del artículo 20 (como podría ser el Derecho a la intimidad del artículo 18)
  • La Comisión puede decidir el cierre de cualquier web “con ánimo de lucro, directo o indirecto, o de quien pretenda causar un daño patrimonial” – Punto 4.4. Esto es, puede cerrar cualquier web, porque esta formulación es una auténtica prueba diabólica.

En Derecho se conoce como prueba diabólica aquella que exige al acusado probar algo que es imposible probar. Por ejemplo demostrar que algo no ha sucedido. Algo así pretende la Comisión. Por una parte se inventa el concepto de “ánimo de lucro indirecto”, que hasta dónde yo sé no existe en nuestro ordenamiento jurídico, posiblemente para intentar abarcar o bien la publicidad o incluso alguna interpretación más enrevesada, como la utilidad no económica. Pero además, y esto es lo más grave desde mi punto de vista, se añade a quien “pretenda causar un daño patrimonial”. Esto es, si la Comisión estima que la web pretende causar un daño patrimonial ya puede cerrarse. Esta claúsula, posiblemente, pretenden usarla para poder cerrar cualquier web que estimen que les causa perjuicio económico y que ha sido previamente advertida (si no ha retirado el contenido sabíendolo es que nos quiere perjudicar). Esto incluye a webs sin publicidad, a enlaces y prácticamente a cualquier tipo de página web.

Esta ley, con esta redacción, es un cheque en blanco a las entidades de gestión para que puedan cerrar con plazos breves y a cuenta del Estado cualquier web que se les antoje. Es intolerable.



  • http://openid.blogs.es/galvanoplastica galvanoplastica

    Me ha recordado a este sketch de Faemino y Cansado (a partir del minuto 5 aproximadamente) La realidad siempre supera a cualquier absurdo.

  • http://openid.blogs.es/buuu buuu

    Con esto se terminó la etapa en que uno tenía libertad para poner un simple link en su blog.

    Lo próximo será tomar medidas contra el propietarió de esa página o blog ya que no está bien definido.

  • Pingback: La prueba diabólica

  • http://www.loscuenca.com/ Agustin

    Gracias por la información. Terrible lo que cuentas.
    Lo mejor, o lo peor de todo es que según la ley, si Faemino decide que viola el vídeo de youtube sus derechos, entonces podrían cerrar la web de Julio, por un comentario hecho por alguien que no es Julio, puesto que tiene el lucro indirecto de hacerse famoso gracias a su blog para poder ir a Tele5.

    Y no te dido nada si lo hace Cansado ;-) .

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    ¿Intolereble?
    Pues lo vais a tener que tolerar, y adaptar vuestro modelo de negocio al nuevo marco jurídico. No hay más. Las industrias que mueren, es porque no saben adaptarse.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    Javier, cómo te gusta trolear…

    La medida no servirá para parar las descargas (que no necesitan ni siquiera de las páginas de enlaces, mucho menos de las de descargas directas). La medida tampoco servirá para aumentar la facturación de la industria cultural tradicional (aunque desaparecieran las descargas no subirían las ventas de soportes físicos).

    La medida servirá para que las empresas de internet tengan mayor inseguridad, para que los inversores vean más riesgos y sean más reticentes. Obviamente sobreviviremos a ello, posiblemente llevándonos los servidores fuera de España y perjudicando a la industria local de hosting.

    Por cierto, una cosa es adaptarse a los cambios tecnológicos y sociales y otra muy distinta es adaptarse a las modificaciones legales introducidas por la presión del lobby de determinada industria que no se ha adaptado.

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    Pues mire usted, lo mismito que según muchos, ha tenido que hacer la industria discográfica: adaptarse a una nueva situación que le era más hostil que la anterior.

    Para lo que servirá la medida…bueno…vamos a darle algún margen de confianza a la ley, no? Vamos a ver que pasa…simplemente. Porque que no va a servir de nada, pues sinceramente, está por verse, no me voy a creer su previsión sin más.

    Por otro lado, imaginemos que la ministra hubiera cedido y hubiera cambiado la ley…¿eso os convertiría en un lobby que consigue cosas presionando? Me da a mi que no os habríais calificado a vosotros mismos de lobby, cosas de la dialéctica.

    Como decía Enrique Dans de las descargas por el p2p; yo digo lo mismo de la ley: “no es ni buena ni mala, simplemente, ES”.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    De nuevo, no es lo mismo adaptarse frente a cambios de teconología o sociales que frente a cambios legislativos.

    En segundo lugar, la ley todavía no es. Para que sea la tiene que aprobar el parlamento, y eso todavía no ha sucedido. Queda bastante por andar.

    La ley no va a ser efectiva porque sus medidas no lo pueden ser. La inmensa mayoría de páginas que enlazan a los contenidos en cuestión no están en España. Las que estén y quieran continuar migraran a servidores fuera de España. Las de fuera se intentarán bloquear, pero cualquiera que conozca un poco internet entiende que es un juego de ratón y gato. Ante bloqueos en ISPs hay distintas maneras de sortearlos.

    Pero es que va todavía más allá. Muchos de los programas de P2P no necesitan de las páginas de enlaces para funcionar. Tienen sus propios buscadores internos y permiten localizar los archivos deseados sin pasar por esas páginas. El efecto en disminución de descargas será nulo. En riesgo de abuso de la regulación para otros fines, enorme.

    En cuanto a ser lobby. Si por lobby se entiende cualquiera que quiera que su punto de vista sea tomado en cuenta en la elaboración de una ley que le afecta, sí, lo somos. Ahora, si por lobby se entiende una estructura permanente, con gente y medios dedicados exclusivamente a presionar el proceso legislativo en su beneficio, entonces no lo somos. La Coalición claramente sí.

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    Entonces entiendo que no sois lobby, pero que aspirais a serlo, no?

  • http://openid.blogs.es/eltanin eltanin

    Sinceramente, este intento de legislar está traido de los pelos, no tiene sentido alguno en el mundo digital, puesto que cualquier página y digo bien: cualquiera, (SGAE) por ejemplo, podría ser cerrada en base a dicha ley.
    Internet, la Web y por ende sus páginas, blogs, imágenes, videos, música, etc. Todo, todo el contenido es enlazado, es la base, es la esencia misma del medio, y no tiene sentido “argumentar” el lucro indirecto, puesto que desde una página en la que se comparten enlaces entre amigos y que tenga publicidad se puede llegar a otra cualquiera simplemente navegando entre los enlaces de este mundo digital, el cual a pesar de muchos y poderosos (China, Cuba, Corea del Norte, … ahora nosotros) no tiene ni conoce fronteras.

    La Red es: enlace, enlace, enlace, enlace, enlace…….

    ENLACE

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    La red no conocerá fronteras, pero las personas y su dinero sí, y es de lo que se trata.
    Además…¿qué tiene que ver que la red no tenga fronteras con que alguien se lucre con el trabajo ajeno?
    Es que flipo con lo que salís para argumentar algunos…

  • http://openid.blogs.es/irteubal irteubal

    Hola, como no soy jurista tengo una duda respecto a la cuestión del artículo 20 de la constitución.

    Este artículo protege no sólo la libertad de expresión y de información, como bien dice Javier, sino también la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (apartado b).

    Por tanto, imaginemos que alguien hace un blog con creaciones literarias propias pero que también contiene enlaces de los “dañinos” ¿no debería un juez impedir el cierrre total de dicho blog, a pesar de los enlaces, puesto que se vulneraría el derecho a la produccion literaria incluido en el artículo 20 antes mencionado?

    Esto me recuerda al jucio de la libra de carne en el Mercader de Venecia. En muchos casos no se podrá cerrar una web (cobrarse la libra de carne) sin vulnerar los derechos de producción y creación del propietario de la web (sin derramar sangre).

    ¿Tiene sentido todo esto?

    Saludos

  • http://openid.blogs.es/irteubal irteubal

    Perdón, el que bien dice respecto al artículo 20 no es Javier es Julio, claro.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    La verdad es que es meternos un poco en los detalles. Posiblemente si cierras el blog no se viola el derecho a la producción y creación literaria (sí a su publicación y difusión, que van en el de libertad de expresión).

    Efectivamente como dices el juez debería no cerrar el blog. El problema es que esa decisión, con el proyecto que hay sobre la mesa, no la toma un juez, sino una comisión compuesta presumiblemente, entre otros, por las propias entidades de gestión.

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    Pero es que insisto, la ley garantiza que la comisión no puede cerrar webs nada más que en los casos expresamente enumerados en ella (como en todos los procedimientos sancionadores, en los que no se puede aplicar una interpretación analógica, como sabrás).

    Desde luego, el que mezcle contenidos lícitos con ilícitos, está claro que se arriesga a que le cierren el sitio (tal vez ahí la preocupación de muchos, como Weblogs sin ir más lejos, que creo se encuentra en este caso) pero supongo que ahí tendrá que prevalecer un derecho frente a otro. Otra cosa es que el juez pueda apreciar mala fe o fraude de ley en algunas actuaciones (colocar material inédito como “escudo” para que no se cierre la web ilegal).

    En todo caso habrá que esperar a ver como se aplica la ley y el futuro reglamento.

  • http://www.merodeando.com/ Julio Alonso

    ¿Y cuales son esos casos enumerados? ¿Y quién determina si el supuesto en cuestión entra o no en los supuestos “enumerados”? ¿Quién interpreta la ley? Según la legislación española los tribunales.

    Por cierto, si ves contenidos ilícitos en Weblogs por favor señálalos. Que yo sepa no tenemos ninguno.

    En todo caso nada. En todo caso somos muchos los que no queremos que dicha ley se apruebe y se aplique. ¿Tan difícil es de entender?

  • http://openid.blogs.es/javierbenitez Javier Benitez

    No, es facilísimo de entender. Como usted mismo dijo en la entrevista que cita (entiendo que la concedida a Carlos Herrera en Onda Cero hace unos días), usted mismo admite que sostiene la postura que sostiene porque le interesa a su empresa. Esto no es nada criticable, es más, no solo es su derecho, sino su obligación. Pero creo que debería explicitar más esta motivación.

    El contenido ilícito a la luz de esta ley en los blogs de Weblogs puede ser enorme, según se aplique, como bien dice, la ley. Si se va a actuar contra las webs que exhiban contenido protegido por derechos de autor sin permiso, me temo que sí, puede interpretarse que muchos de sus blogs infringen la ley, aunque claro, yo no sé exactamente los acuerdos que tiene su empresa con los autores, pero…¿todas las fotos que cuelgan los redactores para ilustrar los post son copyleft, o se publican sin el consentimiento de los autores? ¿Todos los vídeos están en este caso? ¿Todo el material es absolutamente propio? ¿A dónde apuntan los enlaces?

    En fin, si su empresa infringe algún precepto de la ley, lo sabrá usted, no yo.

    En cuanto a los casos enumerados, yo a la luz de la ley interpreto que es solo uno: que se infrinjan los derechos de autor con el contenido de las webs. Para mi es claro y meridiano. Creo que los supuestos son mucho más claros que los de otros miles de leyes que nadan en la indefinición. Si usted tiene alguna duda en cuanto a este supuesto, no estaría de más que la explicara, porque la verdad, no sé dónde puede estar la dificultad.

  • http://openid.blogs.es/irteubal irteubal

    Julio, lo que yo entiendo es que la decisión la toma la comisión pero el cierrre se lleva a cabo con la autorización del órgano judicial competente que es el que debe velar por que se reconozcan y protejan los derechos descritos en el artículo 20.

    En cuanto a este artículo, está muy claro, se protege la libertad de expresión y difusión de pensamientos, ideas y opiniones (apartado a). El derecho a la producción y creación literaria está en el apartado b.

    Así, el juez que va a estudiar el caso enviado por la comisión debe proteger este derecho o sí o sí, por ejemplo en el caso de los blogs de Weblogs, ya que es un derecho constitucional por encima en rango a esta ley o cualquier otra.

    A lo que voy, (aunque sean detalles, como dices) esto demuestra que esta ley es absurda porque torpedea el derecho constitucional que se supone que está dretrás de todo: la producción y creación artístico-literaria. Tan válida como la de los socios de la SGAE, AIE, CEDRO, etc. ¿no?

    Porque yo sin mi blog no puedo producir ni crear nada y ¡tengo derecho a ello! Y si infrinjo la ley en mi proceso creativo, pues que venga un juez y me lo diga, me multe o lo que dicte la ley ¡pero no cierren mi blog, web o medio online! ¡es claramente INCONSTITUCIONAL!



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